发布时间: 2025-10-14
作者：金德善 专利代理师
在全球范围内，不同国家的专利制度和审查要求存在一定差异。一个在中国顺利提交的新申请，在进入其他国家或地区时，可能会因为法律规定或审查侧重点的不同而面临额外要求或风险。以韩国为例，申请人通常会直接将已有的中国专利申请翻译成韩文并提交，但如果忽视了韩国特有的某些规定，可能会产生形式性缺陷并导致审查意见。本文将以韩国专利法第42条第3款第2号为例，说明其内容及特点，并探讨中国的专利申请在进入韩国时应注意的事项。
1.关于背景技术的法律规定
韩国专利法第42条第3款第2号自2011年7月1日起施行，适用于2011年7月1日以后向韩国提交的申请。值得注意的一点是，背景技术相关的缺陷属于驳回理由，但不属于无效理由。但是，中国的专利申请人对待背景技术的撰写没有那么重视，因此，中国的专利申请在进入韩国时经常会收到韩国特许厅针对新申请的背景技术发出的审查意见（见下图1）。
图1
具体地，韩国专利法第42条第3款第2号对背景技术有如下记载要求：
（1）理想的记载方式：同时记载现有技术文献信息及其所公开的背景技术内容（但仅记载其中之一亦可接受）。
（2）若不存在背景技术：可记载“本发明基于全新的构思开发而成，无法引用现有背景技术”等说明以替代。
（3）应以权利要求为基准：应记载与权利要求中发明相关的背景技术；若权利要求变更，则应相应修改背景技术内容；但须确保修改内容不违反禁止增加新事项（new matter）的规定等。
（4）若存在多个先行技术：应选取与本发明最接近的一篇或数篇文献（专利文献或非专利文献）作为背景技术记载对象。
其中，对于不适当的背景技术记载包括如下示例：
（1）通读整个说明书，仅记载了发明所要解决的问题、解决手段及效果，而未记载任何背景技术的情况。
（2）设有“背景技术”栏目，但所记载内容并非发明构思的出发点或相关技术背景。
（3）仅记载与权利要求发明无关的技术。
（4）背景技术仅出现在“发明的详细说明”部分，而与权利要求中的发明缺乏直接关联。
（5）申请人明知相关背景技术却故意遗漏的情况，例如申请人拥有大量同领域申请，却未引用其自身已公开的专利公报。
（6）在该技术领域内已普遍公开、易于检索的最新且相关性更高的文献存在，但仅记载陈旧或相关性较低的文献作为背景技术的情况。
2.关于应对策略
对于申请人来说，最理想的情况是在新申请阶段完善背景技术。
在进入韩国之前先由申请人（或委托代理人）对要进入韩国的中国专利申请的背景技术进行检查，看是否符合韩国专利法第42条第3款第2号的规定。
若发现原始撰写的背景技术不符合韩国的上述记载要求，对于普通申请，可以对背景技术进行修改之后再向韩国专利局（KIPO）提交新申请；对于PCT申请，可以在进入国家阶段时，通过修改（Amendment）说明书来补充或加强这部分内容。当然，此类修改必须在原始PCT申请公开的范围（disclosure）内进行，不能增加新的内容（new matter）。
但是，如果当前已经向韩国提交了新申请，且已经收到了关于不符合韩国专利法第42条第3款第2号的审查意见通知书，那么该如何应对呢？
建议尽在说明书的背景技术部分补充现有技术的文献信息，如现有文献的公开日、公开号，等（相应的例子可参照下图2）。
图2
但是，不建议在说明书中补充背景技术的具体说明，或同时补充现有技术文献信息及其公开内容，这样的修改存在较高的新增事项风险。
因为，如果补正是基于该现有技术文献所包含的内容而作出的，且该文献虽在最初说明书中被引用，但补正内容未在最初说明书中记载，而仅存在于该文献中，那么，当该补正内容无法从最初说明书等的记载中明确且毫无疑义地推导出时，该补正被视为新增事项（new matter）。
3.总结
综上所述，韩国《专利法》第42条第3款第2号对背景技术的记载提出了明确要求，这与中国专利法的规定存在一定差异。对于中国申请人而言，在准备进入韩国市场的专利申请时，不可简单地将中国专利申请原封不动地翻译提交，而应仔细评估原申请中背景技术的完整性与适用性，尽量在新申请阶段对背景技术进行修改以符合韩国专利法的规定，从而顺利通过韩国专利局的审查。
