商业秘密案件中保密措施的认定

作者：臧云霄 副主任、合伙人、律师、资深专利代理师

一、保密措施的法律要求

商业秘密与商标、专利等其他类型的知识产权不同，其权利的确立不需要国家行政机关的审查和批准，而是由权利人通过自己的行为确立。其要获得法律的保护，需要具备《反不正当竞争法》中第九条第三款的构成要件，也即，要满足不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施等要件。其中构成要件之一的保密措施由权利人所采取，体现出权利人对其主张的商业秘密保护的信息具有保密的主观意愿。权利人采取适当的保密措施使商业信息处于秘密状态，是其主张的商业信息获得法律保护的前提。

具体的，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”

二、司法实践中对保密措施的认定

如下结合几个案例，以进一步理解法律和司法解释中所要求的保密措施。

（一）保密制度、保密协议作为“保密措施”的考量

在大多数情况下，权利人通过保密制度以及与相对人签署保密协议等方式对其商业信息进行保密，一般称之为“软保护”。这种情况下，具体怎么约定才能被法院认可是采取了保密措施，可以通过如下几个案例理解。

在(2023)最高法知民终2587号案件中，法院认为：判断权利人是否采取了相应的保密措施应当从主客观两个方面进行综合判断。主观上看权利人是否具有对其主张为商业秘密的信息进行保密的意愿；客观上看权利人采取保密措施是否具有可识别性、是否与相关信息的价值成比例。判断保密措施是否与相关信息的价值成比例，不仅要考虑相关信息商业价值的高低，还要考虑商业价值的显而易见程度。如果相关信息具有商业价值是显而易见的，一般公众看到相关信息后都应当知道可能系他人的商业秘密，此时对于保密措施的要求不宜过高。权利人通过保密协议或者在合同中明确约定了保密义务，正常情况下，足以防止商业秘密泄露的，通常可以认定权利人采取了相应的保密措施。

综合考虑本案情形，现有证据可以原告对其主张的涉案技术秘密采取了相应的保密措施。从权利人的保密意愿看，权利人与被告一（前员工）签订了《员工保密协议》，可见主观上对于涉案技术秘密具有保密的意愿；从客观效果看，上述《员工保密协议》明确约定商业秘密的范围包括“配方”，涉案技术秘密的内容即为初装油配方，一般公众看到相关信息后都应当知道可能系他人的商业秘密。被告一系相关行业的工作人员，理应知道涉案技术秘密的重要性，应当严格按照《员工保密协议》的要求履行其负有的保密义务。

在(2017)最高法民申2964号案中，原告主张其通过《关于保密工作的几项规定》等保密制度及与被告之一（前员工）签订的《劳动合同协议书》等对商业秘密采取了保密措施。法院认为，首先，《关于保密工作的几项规定》仅原则性要求所有员工保守企业的生产技术秘密，在规定时间内不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，该内容更多是关于竞业限制，无法让所有员工作知悉原告作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果。其次，《劳动合同协议书》为格式合同，其中约定乙方（员工）要保守甲方（企业）的技术经营机密，泄露甲方机密，甲方将保留追究经济损失的权利。该规定同样不能认定为构成符合规定的保密措施。

在(2013)民三终字第6号案中，原告与其员工签订内容包括“乙方必须保守甲方商业秘密、技术信息、经营信息，不得披露、使用或者允许他人使用……”的《劳动合同》，同时，原告发给被告的资料中将涉案房地产项目的具体地点隐去，并且明确要求获知者对属于商业秘密的相关信息应予保密，不得向第三方泄露。对此，法院认为，原告在其商业经营活动中，对内与其工作人员签订包含保密条款的劳动合同，对外隐去涉案房地产项目的具体地点信息并明确提出保密要求，据此可以认定原告对其主张的经营信息采取了保密措施。

通过以上几个案例可以看出，约定保密内容的相关文件（如保密制度、保密协议、劳动合同等）的有关内容必须明确，要具备需要保密的秘密内容或范围，不能只是泛泛的“经营秘密”或“技术秘密”，须让员工清楚相关信息是需要保密的信息。如果保密文件关于保密的内容比较宽泛不足以使相对人意识到该信息是需要保密的，则还得需要通过其他措施，比如硬件的措施以明确保密信息。

（二）商业秘密构成要件中的保密措施应当是一种积极、主动的措施

1.合同附随义务中保密义务能否被认定为“采取了相应保密措施”？

在最高人民法院(2012)民监字第253号一案中，原告以被告负有合同的附随保密义务主张对其主张信息采取了保密措施。法院认为，尽管根据合同法规定，当事人在定约、履约和合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务。但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以被告负有合同法上的保密附随义务来判定原告对其主张的信息采取了保密措施。商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密的秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施，这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。

2.法定保密义务能否被认定为“采取了相应保密措施”？

《公司法》规定公司董事、监事、高级管理人员（统称为“公司高管”）对公司的商业信息负有法定保密义务，公司高管因为特殊身份容易获得公司的商业信息，实践中的商业秘密案件大多也是因公司高管离职将老东家的商业秘密带到新单位所引发。那么，《公司法》的法定保密义务是否可以取代公司采取的保密措施？

在(2017)最高法民申1602号案件中，原告以被告长期在原告处工作且担任重要职位，违反了公司法规定的保密义务，进而主张采取了合理的保密措施。法院认为，侵害商业秘密纠纷与高管损害公司利益责任纠纷二者法律关系不同，构成要件不同，审理对象亦不同。基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。

根据上述两起案件可以得出，商业秘密构成要件中的采取保密措施是一种积极的行为，不管是合同附随义务中的保密义务还是法定的保密义务，都因为不是权利人主动的行为而不能被认定为采取了保密措施。从商业秘密的权利基础角度，权利人如要主张其商业信息构成法律保护的商业秘密，其主观上不仅需有保密的意识，而且客观上要有采取保密措施的积极行为。

（三）采取保密措施是否一定通过书面协议？

在（2021）最高法知民终312号案中，原告提交的保密措施证据主要是被告（原告的股东之一和董事）从原告关联公司（被告还是该公司的副总经理）处领取的工资中包含“保密费”，被告曾代表原告关联公司与该公司员工签订保密协议，还与原告客户签订相关保密协议、机密信息承诺书等，也即，原告与被告之间并没有签订书面的保密协议，也无有关保密的制度或文件等。被告抗辩认为上述证据均与原告无关，属于原告关联公司采取的保密措施，原告未采取任何保密措施，且其作为公司高管未与原告关联公司签订保密协议，不受保密协议的约束。

法院认为，首先，原则上保密措施通常是由商业秘密的权利人所采取。虽然原告未与被告订任何形式的保密协议，但实际经营中，被告一直同时通过原告与原告关联公司开展电子及电脑硬件产品的测试系统、设备、仪器等相关业务（原告负责开发域外客户，原告关联公司负责原告所有客户订单的生产、制造），并负责两公司业务的具体运营和员工的日常管理。基于两公司此种特殊的经营配合关系，在案证据显示的原告关联公司采取的上述保密措施亦表明了原告具有保密的主观意愿，原告关联公司采取的保密措施实际上可视为原告采取的保密措施。其次，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权益，其信息不为公众所知悉的特性系通过权利人采取保密措施加以保护而存在。法律规定“保密措施”要件，主要是为了强调权利人需将保密的主观意愿客观化，但并不意味着要求该保密措施万无一失、必须严格具体到与其所要求主张保密的内容一一对应。

原告所主张的商业秘密是公司在市场竞争中的核心资源，在工作中接触该信息的人员，特别是高级管理人员理应知晓相关客户信息应属秘密信息。被告作为原告和原告关联公司的高级管理人员，更应基于诚信原则对两公司的商业秘密负有保密义务。尤其是，被告还曾代表原告关联公司与其员工签订保密协议，其本人也从原告关联公司领取保密费。为此，被告以未单独与原告另行签订保密协议为由主张未采取保密措施，不能成立。

本案中，虽然原被告之间没有书面的保密协议，但因为被告一直参与原告与原告关联公司的经营活动和作为两公司高级管理人员的特殊身份，原告关联公司的保密措施也被视为原告所采取的保密措施。

综合上述案例以及结合其他的商业秘密案例，在实际案件中，法院对“采取相应保密措施”的认定标准相对比较宽松。只要权利人主观上有保密的主观意识、客观上通过积极的行为采取了与要求主张保密的内容相匹配的保密措施，这些保密措施并不要求万无一失以及与保密内容必须一一对应。