发布时间: 2023-07-10
作者： 隆天厦门办公室
【前言】
《专利法》第五条第一款规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对于该条款的理解，需要厘清下述两个概念：
（1）法律
该条款中的法律指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，例如包括民法典、食品安全法等。行政法规和规章则不属于法五条中的“法律”，各类规范、通知、标准等不属于该条款中的法律。
（2）社会功德和公共利益
社会公德是指公众普遍认为是正当的，并被接受的伦理道德观念和行为准则。其内涵基于一定的文化背景，随时间的推移和社会的进步不断发生变化，而且因地域不同而各异。中国专利法不能延及中国港、澳、台地区，专利法所称的社会公德限于“中国境内”，即“中国内地”。
妨害公共利益是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
专利法第五条的立法目的在于防止对可能引起扰乱社会、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造也授予专利权，也是为了维护国家和人民的根本利益。一旦专利被认定为不符合专利法五条，则很难获得授权，笔者结合案例探讨不符合专利法第五条第一款的一些情形。
【正文】
一、组合物及其制备方法不符合《专利法》第五条第一款的情形
案例1.1 食品添加成分具有毒性，危害公众健康
[涉案专利] 一种卤味包，其包括80-120℃烘焙后的八角和草果各10-15重量%，黄酒浸泡后的橘皮18-25重量%、小茴香5-10重量%和月桂5-10重量%；白酒浸泡后的紫草5-10重量%，甘草10-15%、姜15-20重量%和菠萝蛋白酶2-4重量%。
[分析] 紫草属于《中药大辞典》收录的中草药，紫草有小毒，有肾毒性和光毒性（参见《中药药理与临床应用》，沈丕安主编，吉林科学技术出版社，2020年06月第1版第1次印刷，第256页，“3. 临床观察”）。因此，本申请的实施或使用会危害公众健康，妨害公共利益，属于专利法第5条第1款规定的不授予专利权的发明创造。
案例1.2 食品制备方法为造假行为，违反法律
[涉案专利] 一种霉变笋兜去霉的方法，采用一种混合菌异步生料发酵去霉及防霉的技术，首先进行好氧发酵阶段：将54g铡碎的发霉笋兜和6g麸皮放入容器中，加入0.6g的葡萄糖作为碳源，0.9g的尿素作为氮源，自然pH条件下接种酵母菌2％-8％，枯草芽孢杆菌2％-8％；35℃发酵24h或48h；然后进入厌氧发酵阶段，加入0.6g的葡萄糖，0.9g的尿素和2％-8％的植物乳酸菌液，用二氧化碳排净空气，35℃发酵24h-48h；该方法利用微生物发酵笋兜对于抑制笋兜霉菌含量，特别是降解黄曲霉毒素B1有积极的作用；采用微生物发酵的方式不仅具有与防霉剂相同的防霉能力，而且可以降解笋兜中原本存在的毒素，比添加防霉剂防霉更有优势；通过微生物发酵来抑制霉菌生长和降解霉菌毒素，可避免现阶段广泛采用的高温、强酸、强碱、吸附剂的处理方法造成的营养破坏和二次污染的情况，达到安全去除霉菌毒素的目的，此过程中，无需带入有毒有害的化学物质，同时还尽可能的减少笋兜中营养物质的损失，具有较强的推广与应用价值。
[分析] 本申请所涉及的原料均为“发霉笋兜”，且说明书第0010段也明确说明了“达到安全去除霉菌毒素的目的，此过程中，无需带入有毒有害的化学物质，同时还尽可能的减少笋兜中营养物质的损失，具有较强的推广与应用价值”。因此，本申请实质是使用“发霉笋兜”通过微生物发酵去霉以进一步加工成其他异常食品，其明显属于造假行为。违反食品安全法禁止生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂的相关规定。
同时，由于霉变食品本身就具有极大的致癌危害，本本领域技术人员无法确定本申请的去霉方法能够完全去除霉变笋兜中黄曲霉及霉菌毒素，因而存在极大的安全隐患。本申请的实施或使用会给公众的经济利益、生命健康安全造成危害，属于妨害公共利益的发明创造。因此，本申请属于专利法第5条规定的不授予专利权的范围。
案例1.3 化妆品添加成分的安全性不明确，危害公众健康
[涉案专利] 一种具有温和有效的舒缓、改善脆弱肌肤肤质的植物护肤组合物，所述护肤组合物，按照重量百分比计，由以下两种组分组成：大麻叶提取物： 50%；IrriBate刺激抑制因子： 50%；所述IrriBate刺激抑制因子由水、甘油、海藻糖、扭刺仙人掌茎提取物、木薯淀粉、苯氧乙醇、1,2-己二醇组成; 所述大麻叶提取物按照以下步骤进行提取：
1）挑拣：去除大麻叶虫病、营养不良部分，去除夹杂物；
2）粉碎：将大麻叶烘干恒重，经粉碎后过筛，获得大麻叶粉；
3）浸泡：将大麻叶粉和纯水按照质量比1:1混合，加热至85℃，保温搅拌1个小时候过滤除去固体，得到大麻叶的水体液；
4）浸提：将大麻叶的水体液与75%酒精按照质量比1:1进行混合，静止24小时后过滤除去固体，得到大麻叶提取物。
[分析] 本申请涉及植物护肤组合物、舒缓霜及其制备方法和护肤组合物在护肤产品中的应用，这些技术方案中涉及以大麻叶为原料，通过挑选、粉碎、浸泡、浸提四个步骤制备得到大麻叶提取物的过程。本申请说明书中描述了大麻叶提取物包含的有效成分（参见第0062段），但没有明确原料大麻叶的种类和来源，表示大麻叶可以为任何种类和来源的大麻。国家食品药品监督管理总局公布的《化妆品安全技术规范》（2015版）中规定，加拿大大麻（夹竹桃麻，大麻叶罗布麻）及其制剂属于化妆品禁用植物组分，表明在化妆品中使用加拿大大麻（夹竹桃麻，大麻叶罗布麻）及其制剂会对使用者带来安全隐患。本申请涉及植物护肤组合物、舒缓霜及其制备方法和护肤组合物在护肤产品中的应用，均包括了在化妆品中使用加拿大大麻（夹竹桃麻，大麻叶罗布麻）及其制剂的情形，技术方案的实施或使用会给公众造成危害，妨害社会公共利益，不符合专利法第5条规定。
由于大麻植物中含有的大麻二酚、四氢大麻酚以及大麻酚等都属于酚类衍生物，他们具有极其相似的理化性质，按照本申请说明书和权利要求书记载的制备方法制备得到的大麻叶提取物不排除含有四氢大麻酚等物质，四氢大麻酚在国家严格管控下可以作为药物使用，并非任何人或任何行业都可以随意获取并使用。《麻醉药品和精神药品管制条例》（国务院第442号）第四条规定：国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制。除本条例另有规定外，任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。尚无规定允许在化妆品领域使用四氢大麻酚类物质，也无相关证据表明在化妆品中添加使用四氢大麻酚类物质是安全的。四氢大麻酚具有致幻、成瘾等危险，使用本申请含有大麻叶提取物的护肤组合物、舒缓霜会危害公众健康，会对社会公共利益造成妨害，不符合专利法第5条规定。
小结
在涉及相关组合物产品的专利申请时，特别是在涉及食品、化妆品、饲料等领域时，需要审慎考虑技术方案所涉及的产品或方法的实施的安全性，是否违反《中华人民共合同食品安全法》《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国环境保护法》等相关法律。
此外，条例、规章和标准虽然不涉及属于违法法律的情形，但仍需要考虑是否违反《化妆品安全技术规范》《饲料药物添加剂使用规范》《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》《农药管理条例》《野生动物保护法》等相关规范或标准，导致专利申请涉及妨害公共利益。具体可以从以下几个方面进行考虑：
（1）添加成分的来源是否合法；
（2）添加成分是否为禁止添加的成分；
（3）添加成分的含量是否超出规定的使用限量；
（4）添加成分的安全性是否经过验证。
二、信息网络领域不符合专利法第五条第一款的情形
案例2.1 信息收集侵害个人隐私和通信安全
[涉案专利] 一种移动通讯终端信息智能采集分析设备，包括数据库模块、终端信息采集模块、分析处理模块、报警模块，数据库模块存储被监控人的身份信息，身份信息包括其使用的终端IMEI、被监控人的面部资料、被监控人的年龄、性别等信息；终端信息采集模块包括若干检测基站DB1-DBn，将检测基站的信号强度设置为强于当前小区。并具体公开：所述采集分析设备的终端信息采集模块包括若干检测基站DB1-DBn，通过将检测基站的信号强度设置为强于当前所在小区所连接的基站信号强度的方式使终端进行小区重选，触发跟踪区更新流程，进而获得被监控终端的身份信息；同时，采集分析设备的数据库模块存储被监控人的身份信息：使用的终端IMEI、被监控人的面部资料、被监控人的年龄、性别等信息；进而，使终端一直处于被监控状态，再通过遍历检测基站DB1-DBn对终端进行定位。
[分析] 申请文件的检测基站通过其执行的各项操作可知，该检测基站并不是通用的取得了电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的运营商管理的基站，虽然本申请未记载所述“检测基站”强行向不特定用户手机发送短信息的步骤，但根据基站的通信原理和本申请所述基站工作过程可知，其具备该功能。上述非法占用公众移动通信频率、阻断公众移动通信网络信号、强行搜取手机用户信息的行为特征已经表明，本申请所述“检测基站”符合《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》中对“伪基站”的定义，从技术本质判断，所述“检测基站”即为“伪基站”，该检测基站以搜集用户信息为目的，收集并使用信号覆盖范围内的移动通信用户的手机号码、IMSI、IMEI等个人信息，并且在未经用户同意的情况下，使用收集的个人信息来限制用户的通信权利，因此这种收集和限制行为，会侵害大量不特定用户的个人隐私和通信安全，影响国家和社会的整体安全和正常秩序，妨害了公共利益。
并且，本申请记载了其采集的身份信息包括“其使用的终端IMEI、被监控人的面部资料、被监控人的年龄、性别等信息”，非法收集了其信号覆盖范围内所有终端用户的个人信息，属于非法获取个人信息。本申请的公开、使用、制造违反了法律、社会公德、并妨害了公共利益，属于专利法第5条第1款所述不能被授予专利权的情形。
案例2.2 虚拟货币的发行影响金融秩序，妨害公共利益
[涉案专利] 本申请涉及一种多层区块链的清算方法，本申请所采用的方案涉及：父链发行虚拟货币，类似比特币，发币地址产生虚拟币，父链往某子链上转移虚拟币时，清算公钥地址上记录着子链上的虚拟币总额；A子链向B子链转移虚拟币时，将汇总的扣减金额总数、笔数、所有相关交易排序串联后哈希后的哈希值及签名，同时发送到父链服务器对应的清算链公钥地址和B子链服务器，父链服务器验证A子链发来的信息，验证通过，A子链对应清算地址扣减转出金额，并用私钥签名后将扣减的金额转给B子链对应的清算地址，B子链对应的清算地址加上从A子链转来的金额，从而完成从A子链向B子链的虚拟货币的转移。
[分析] 本申请的方案是金融机构介入的虚拟数字货币的清算方法，其中的虚拟货币是基于去中心化的区块链技术的数字货币，如比特币等，基于去中心化的区块链技术的数字货币由于去中心化、匿名、监管困难等特征而易造成金融不稳定问题，且本申请明确要求保护基于区块链技术的去中心化的代币（虚拟货币）的发行的技术方案，涉及代币的发行融资活动，而代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券等违法犯罪活动；而央行曾叫停包括ICO在内的代币发行融资，指出各种代币发行融资活动应当立即停止；任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币以及虚拟货币之间的兑换业务，因此本申请属于未经批准的非法公开融资行为，存在金融风险，使国家正常的金融秩序受到影响，妨害公共利益。
此外，《人民银行法》第二条规定：“中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”；第二十条规定“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通”。虽然央行也在着手研究数字货币技术,但鉴于基于区块链的数字代币的去中心化属性，难以实现有效监管，目前央行也未采取基于区块链的去中心化的央行数字货币技术。央行是发行数字化人民币的唯一合法主体。本申请所要求保护的技术方案涉及基于区块链技术的去中心化的数字代币的发行、清算和流通，其实施必然将违反上述国家法律，而不是滥用才会违反国家法律。综上所述，该申请属于专利法第5条第1款规定的不授予专利权的范围。
案例2.3 数字货币的交易影响金融秩序，妨害公共利益
[涉案专利] 一种通过区块链技术进行数字货币交易的方法，其方法为：个人和企业用户通过去中心化区块链技术进行数字货币交易，交易后生成电子账簿信息和各种交易凭证 所有的资料记录都存储在区块链的节点上，公司企业、法律机构或公安机关从任意的一个节点上调取信息状况对资金流动状况进行追踪调查，并永久存储信息。本发明区块链技术应用于数字货币交易，由于区块链技术本身的特质，具有信息去中心化存储，交易节点的信息难以篡改，无需任何中心化机构的审核，虚拟数字货币可通过生成公私秘钥进行匿名交易，点对点、个人对个人的网络永久存在，低交易费用，虚拟数字货币全世界流通，无隐藏 成本、跨平台挖掘等特点。
[分析] 本申请涉及一种通过区块链技术进行数字货币交易的方法。然而，基于去中心化的区块链技术的数字货币如比特币等，由于去中心化、匿名、监管困难等原因，对我国经济及社会负面影响极大，2013年12月3日央行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》的相关规定:“各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括:为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务:接受比特币或以比特币作为支付结算工具”，本申请的方案违反了上述《关于防范比特币风险的通知》，虽然《关于防范比特币风险的通知》并不属于专利法第5条中法律的范畴，但是这种基于区块链技术进行数字货币交易方法对我国经济及社会有着不利影响，可能造成金融稳定问题，并产生非法融资，影响我国金融市场:可能造成财富向其他国家流失，也可能成为洗钱的工具，扰乱我国外汇管理秩序:影响我国现有的法定货币体系:同时，也不能服务于实体经济。由此可见，该发明会危害到国家和社会的正常经济和金融秩序，妨害了公共利益，属于专利法第5条所规定的妨害公共利益的情形。
小结
随着数字时代的到来，信息技术的快速发展，与数据收集、存储、挖掘、利用、交易等相关的专利申请应当注意数据的获取和收集方式是否具有合法基础；数字货币或虚拟货币的交易是否涉及影响金融秩序等，保证专利申请的技术方案符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《人民银行法》等相关法律，并注意避免造成公共信息安全、通信安全、金融安全等妨害社会公共利益的后果。
【总结】
综上，窥一斑而知全豹，从上述二个领域的数则案例充分彰显了《专利法》第五条第一款在专利审查中的规制作用。《专利法》的立法目的在于鼓励技术创新，促进社会与人类文明的发展，而违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，即使在技术上实现创新，也因无法达到促进社会与文明发展之目的，而不能被授予专利权。专利代理师在撰写案件之前应该熟悉该领域的相关法律，充分评估技术方案与创新点是否具有违反法律、社会公德或者妨害公共利益的情形，深入理解《专利法》第五条第一款对于专利授予的规制，并将该规制前移至专利撰写环节来充分考量，就相关问题与发明人进行沟通探讨，尽量避免专利申请因违反上述规定被驳回。
