发布时间: 2022-06-10
作者：范敏华 资深专利代理师
《专利法》第二十三条第一款规定“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”。
关于“不属于现有设计”的含义，《专利审查指南》2020修改版中规定：
不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相同和实质相同。①
外观设计相同是指：
（1）种类相同；
（2）全部设计要素对应相同。
外观设计实质相同是指：
（1）设计特征基本相同、整体视觉效果非常接近；
（2）视觉效果有差异，但区别在于采用常见设计手法如镜像对称、重复排列等引起的直接变化。
对于外观设计的判断，采用的是一般消费者的角度，单独对比，并且采用整体观察、综合判断的原则进行。
案例一：
外观设计名称：桌子
公告号：CN305176489S
审查意见未提供对比文件，且审查意见表示，该外观设计表示的内容为产品所属领域内常见形状、图案和色彩，不是新设计。
笔者认为，对于桌子，其一般设计空间无非在于桌子面板以及桌腿。在审查意见答复过程中，笔者基于一般消费者的角度对该外观设计的特征进行梳理得到：该案例1外观设计的桌子包括桌子面板、桌腿、横梁等特征。其中，该桌子的设计构思包含两组交叉式的桌腿之间搭载的一根横梁，该横梁的设置使得交叉式的桌腿不能折叠，该设计构思并非现有结构，且基于桌子面板、桌腿以及横梁之间尺寸比例关系的视觉体现，该设计构思的特征容易被一般消费者察觉到，且可以带给消费者一种简洁、平稳的美感，不属于现有设计。
案例二：
外观设计名称：桌子
公告号：CN306062477S
案例2主视图
案例2左视图
对比设计1：餐桌
公告号：CN302420085S
对比设计1主视图
对比设计1左视图
审查意见表示，本申请为桌子，其设计内容主要为产品的形状，与对比文件的设计内容相同，区别仅在于桌板四个角处的圆角大小有较小不同，属于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微的差异，与对比文件属于实质相同。
笔者对于该审查意见的认定内容持不同意见。在答复审查意见过程中，笔者将案例2的外观设计与对比设计1进行比对，获得两者的区别在于：
（1）案例2的桌板为平板式结构，对比设计1的桌板为三层式的结构；
（2）对比设计1三层桌板的厚度不一，且每层桌板倒圆角的大小不同；
（3）左视图中案例2桌腿到桌板边缘的距离较宽，对比设计1桌腿到桌板边缘的距离较窄。
笔者认为，对于上述区别特征，由于桌板为一般消费者会容易观察到的部分，案例2的结构体现的是简洁的设计风格，而对比设计三层桌板设计为厚度不一，必然造成每层桌板圆角大小不同，使得从桌板的侧面会观察到多层的圆角结构，必然会引起两者整体视觉效果上的差异，而该视觉效果上的差异并非采用常见的设计手法实现。此外，左视图中桌板边缘与桌角之间的距离的差别在整体视觉上也具有较大的差别。因此，案例2与对比设计1不构成实质相同。
案例三：
外观设计名称：桌子
公告号：CN306062478S
案例3主视图
案例3左视图
案例3仰视图
对比设计2：餐台
公告号：CN304740299S
对比设计2立体图
审查意见表示，本申请与对比文件的整体形状相同，区别仅在于支脚粗细稍有不同，相对于特征显著的整体形状，区别点所涉及的内容属于施以一般注意力不易察觉的局部细微差异。二者属于实质相同的外观设计。
笔者对于该审查意见的认定内容同样也是持不同意见的。在答复审查意见过程中，笔者将案例3的外观设计与对比设计2进行比对，获得两者的区别在于：
（1）案例3的桌板底面的四周均设置为内凹的弧面，对比设计2的桌板的表面只有在对应的两侧设置为内凹的弧面；
（2）案例3的桌腿与连接桌腿的横梁为一体式的结构，且两者圆弧过渡。
笔者认为，对于区别特征（1），很显然其为一般消费者很容易关注到的部分，案例3的设计能够体现桌面的平整，其底面四周的弧面使其看起来圆滑平顺，与对比设计2在整体视觉上有较大的区别。而对于区别技术特征（2），由于其位于桌腿靠下的位置，也属于一般消费者比较容易注意到的地方，一体式的结构，能够体现连贯性的设计美感。因此，案例3与对比设计2并不属于实质性相同。
上述三个案例通过意见陈述后均得到了授权。由此可见，对于从整体视觉上判断外观设计是否相同，可以通过判断设计构思（如案例1的两组交叉式的桌腿以及桌腿之间搭载的一根横梁）是否属于现有设计的方式；对于从整体视觉上判断外观设计是否属于实质相同，特征是否属于细微差别，还需要综合考虑产品或特征的设计空间大小，对于产品或特征的设计空间较小的情况，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别（如案例2和案例3的区别特征），所以，对于产品或特征的设计空间较小的情况，不可忽视产生区别的设计要素对方案整体视觉效果带来的贡献。
参考文献：
① 国家知识产权局，专利审查指南2020修改版，第四部分第五章5。
