发布时间: 2021-09-16
作者：杨 奕 律师
前言
著名的“红罐凉茶”案[i]中，对于包装装潢的归属，通过权衡各方利益，最终判决该包装装潢由双方共有，未仔细考虑反不正当竞争法上商业标识权益的产生机制，从而导致商标与包装装潢事实上的“不可分”掩盖了法律上的“可分”。现如今，一方企业许可商标，另一方企业提供运营、设计、营销这种深度合作模式并不少见，面临的权益纠纷也并不少见，除了许可方和被许可方之间对于商业标识增值部分的利益划分，向外维权时被许可方是否可以基于经营行为所产生的竞争利益进行诉讼，法律上仍未有定论。一 关于原告主体资格
在此类案件中，虽然被许可方使用该商品名称属于注册商标的延伸性使用，但基于其经营行为，应就该商品名称增值的部分享有竞争性权益。如果没有被许可方的经营行为，该商品名称的商业价值也就无从谈起，其商品名称的知名度中凝集了被许可方付出的努力，如若否定其原告资格，则有悖于反不正当竞争法的立法目标，不利于构建良好的市场竞争秩序。01 已注册为商标的知名商品名称[ii]仍受反不正当竞争法保护
对于已经注册为商标的知名商品名称，是否还应受到反不正当竞争法的保护，实践中常有不同看法，其争议主要来源于《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第3款[iii]对于知名商品特有名称的定义。但从实践上来看，应当允许权利人对适用的法律进行选择，司法实践中也尊重当事人的选择。02 有一定影响的商品名称与商标的关系
有一定影响商品名称与商标，可以在客观上都集于同一个商业标识，但其保护逻辑却有所不同。
两者的权益产生机制和保护范式不同，即后者是通过授权而产生，一旦授予权利，即成为一种绝对权，具有明确的归属性、公示性和排他性，且适用侵权法意义上的绝对权保护，如采取权利侵害式的判断范式，未经许可擅自使用，且没有法定免责事由，即构成侵权。特有名称包装装潢因事实行为而产生的法益，即因事实上作为商业标志使用，并具有一定的知名度，能够实际发挥商品来源的识别作用，而可以成为受保护的民事利益。其权益的归属也取决于使用事实，即除另有法定事由外，事实上的使用者为权益所有人。因此，知名商品特有名称包装装潢是经使用而产生的权益，大体上奉行“谁先使用，归于谁”的逻辑，在先使用的事实行为对确定归属具有决定意义。[v]
二 如何界定被告的“使用”行为
实务操作中，被告的使用行为比较多样，既有可能直接在商品的包装上，，也可能在其网店销售的店铺名称上使用该商品名称，但根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（ 2020修正）（下称《反不正当竞争司法解释》）的界定，以上行为都可以认为是对商品名称的一种使用，而不必再归入第六条第四项兜底条款。*《反不正当竞争司法解释》
第七条在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。三 相关法律适用
01 反不正当竞争法的“混淆条款”及相关司法解释
*《反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
*《反不正当竞争司法解释》
第四条 足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
02 反不正当竞争法“混淆条款”适用
对于《反不正当竞争法》第六条第一项所指的“使用”行为，法律并未规定使用在“相同”的产品上，而《反不正当竞争司法解释》第四条第二款也只是对于使用在相同产品上可以推定构成混淆。在实践中，由于原被告属于同一行业，面向的消费群体极大重合，故虽客观上其提供不同子类别的产品或服务，但仍然有构成混淆的可能。（1）“足以引人误认”
根据《反不正当竞争司法解释》第四条，“足以引人误认”需要达到较高盖然性的程度即可构成，而不需要事实上发生了误认，误认的内容系对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
（2）着重判断是否与他人存在特定联系的混淆
根据《反不正当竞争司法解释》第四条第二款，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品名称，推定“足以引人误认”，对于非相同或非类似的商品上使用相同商品名称，亦可构成，这在行政以及司法实践中已经得到确认：
*《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》
仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。 案例：沃尔玛（中国）投资有限公司诉天津山姆大叔商贸有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢案[vi]
本案有一定影响的服务名称系用于百货零售服务之上，而涉案山姆安全食品店使用“山姆”标识其销售的食品，食品与百货零售服务属于不同种类。但是，百货零售具有其自身特点，提供食品销售的经营主体本身也是提供零售服务的主体。涉案山姆安全食品店销售的食品种类可以在山姆会员商店购买得到，成为山姆会员商店的会员并不会限制消费者在其他经营场所进行消费，在山姆安全食品店购买食品和享受山姆会员商店服务的消费群体在消费需求上存在大范围交叉，属于相同群体。因此，食品与山姆会员商店提供的百货零售存在特定联系，属于类似商品与服务。
综上，仿冒一定影响的商品名称包装、装潢等商业标识，通常发生于相同类似商品之上；但在非相同类似商品上的使用足以误导混淆的，也可以构成此类行为。这是《反不正当竞争法》与《商标法》在保护上的差异。[vii]法院在认定被告是否存在擅自使用与他人有一定影响的商品名称的行为以及是否应当承担相应法律责任时，若被告使用了与原告完全相同的商品名称，即使在非相同非类似商品上的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦可构成对他人有一定影响的商品名称的侵害，并据此承担相应法律责任。
03 “有一定影响”的判断时间点，截至商标申请日之前还是商标使用之前？
《反不正当竞争司法解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。被告基于商标权对该商品名称的使用，常常是导致案件更为复杂的因素之一。特别是当双方的经营范围有较强的关联，极易引起相关公众的混淆。原告商品名称“有一定影响”的判断时点，对于原告的权益形成情况以及被告是否具有恶意方面具有重大意义。
笔者认为可以从以下几个方面予以考虑：
1.被告的成立的时间。若被告对于商标的使用时间较晚，其商标也系受让而来，受让之前的权利人也无对该商标的使用记录，可以初步判断被告具备攀附商誉的可能；
2.自被告使用该商标时作为原告商品名称知名度判断的基础。既然原告对于商品名称的利益是基于商品名称用作商业标识的实际使用，那么同样对于“有一定影响”的判断截止点，也应基于被告的使用行为的判断而非该商标注册的时间点。这里的“使用”应参照《反不正当竞争司法解释》第七条的规定。
如果被告开始使用该商标时，涉案商品名称已经具有一定影响力，而在此之前，该商标一直处于未使用的状态。等待原告的产品具有一定影响力之后，被告才选择进入市场，具有明显的攀附故意。总体而言，在判断有一定影响的商品名称的权益主体和侵权构成要件上，需要紧密结合《反不正当竞争法》下的权益产生机制和保护范式，如此才能对权益进行更为合理的分配，促进市场的良性竞争。
注释：
[i]广东加多宝饮料食品有限公司诉广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案，最高人民法院民事判决书，（2015）民三终字第2号
[ii]新《反不正当竞争法》修改之后，原“知名商品特有名称”改为“有一定影响的商品名称”。
[iii]《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第3款：本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。
[iv]北京市第三中级人民法院民事判决书，(2014)三中民终字第11197号[v]孔祥俊：论商品名称包装装潢法益的属性与归属————兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案，《知识产权》2017年第12期
[vi]天津市高级人民法院民事判决书，(2018)津民终242号
[vii] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理分论》，法律出版社2019年版，第61页
